Yuhgang Patent & Law Firm

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------------------------[ 原 文 ]------------------------- 作者 : 관리자 --------------------------------------------------------- 　如果有人想取个名字叫流氓，公安部门会不会因为流氓的词义不好，就拒绝给他登记？能说因为流氓不是好词，这个人就不是好人、叫这个名字就会带来不良影响吗？ 
 
   现在有这么一回事，韩国玛希玛柔公司想给自己的商品注册个中文名叫“流氓兔”，一开始申请商标遭商标局拒绝，提出复议被商标评审委员会(以下简称商评委)驳回，最后把商评委告上法院可依然败诉。 
　这一路遭遇的红灯就因为一个问题：从商标局、商评委到法院都认为流氓不是好词，拿流氓兔当商标易产生社会不良影响。 
　韩国公司不服：我叫流氓兔怎么给社会带来不良影响了？可能带来什么不良影响？ 
　商评委说了，我是按照法律办事，这就是个主观判断，没法取证。
 
那么，流氓兔到底有流氓行为吗？易产生的不良影响能界定吗？这样把流氓兔一棒子打死算不算给他扣了一个思想犯的帽子？ 
　　◎流氓兔档案◎ 
　　◎英文名：mashimaro〔玛希玛柔〕 
      ◎中文名：流氓兔、猎奇小兔、贱兔 
　　◎出生地点：韩国 
　　◎出生日期：1999年5月8日 
　　◎成名：第一个通过flash动画，获得广大网友传阅并成名的卡通肖像。 
　　◎个性：外形白胖可爱的小兔，另类又顽劣的个性，让人产生亲切感，屁股是他的重要武器(虽然不太卫生，但他真的常常用到)。 
　　◎特技：他能像小叮当一样从背后拿出许多道具，像马桶、马桶刷、酒瓶。 
 
 
商标代理人：不良影响都是想出来的 
　　“我们觉得这样的审判结果不公平。我们正在建议顾客(韩国CLKO公司)继续上诉，不敢肯定韩国公司会最终上诉，根据它的商标战略决定吧。”韩国CLKO公司在中国的商标代理人、北京专商投资咨询有限公司的安晓地律师对记者表示他对审判结果的不满。 
　　流氓兔这个名字已经叫响了 
　　“‘流氓兔’的称呼是别具中国特色的。产品进入中国市场，就必须起一个汉语名字。如果按照音译‘玛希玛柔’不会被市场接受。销售人员可能根据这只小兔调皮、逗趣的个性，就找到了‘流氓兔’这样的词汇。在我看来，这个名字很有创意。流氓兔这个词汇并不是原来存在的，就是生造的词汇，这样的词汇具有显著性，作为商标是很有个性的。可能跟最初做市场策划时的推销策略有关系，这个词汇叫开了，越来越被消费者接受。”安晓地这样解释mashimaro被称为“流氓兔”的原因。 
　　在安晓地的办公室，他向记者展示了他为了证明“流氓兔”没有在社会上产生不良影响的佐证：足足一寸厚的文件资料。包括mashimaro图形形象在韩国的获奖奖章照片复印件、mashimaro系列动画剪辑、上海的mashimaro产品销售复印件、网络上关于mashimaro的相关介绍和图片、淘宝网和易趣网上“流氓兔”系列产品的销售情况。 
　　“这些资料足以证明，‘流氓兔’这一名称深入人心，对于中国消费者来说，‘流氓兔’就是指那只胖嘟嘟的兔子的可爱卡通形象。它的社会影响是已经存在的了，它已经形成了作为商标的第二含义。就像‘伟哥’一样，等大家都叫开了，才去注册这个名称。在大家认可这个称呼的时候，你怎么评判它的不良影响？” 
　　盗版猖獗，假流氓兔满天飞 
　　“现在这个称呼叫开了，大家都接受它了，我注册了，大街小巷都在卖，不注册，还是有很多商品打着这个旗号在卖。如果我注册成功了，可能卖的还会少一些，我可以打击盗版了。” 
　　“有一些经过授权的销售店，经常跟我们抱怨。假冒的东西可以堂而皇之不受阻碍的在市场上泛滥。” 
　　安晓地本人都觉得打假是件积重难返的事。“比如卡通玩具、小孩的衣服、鞋，这类产品就有很多假货。如果不打假，也不会有销售店加盟，干吗要加盟你呢，自己也可以用呀。有时候一些参展会上，经过授权的单位就告诉我，‘你看，我展厅对面也有mashimaro，我是正品的，那边那个算什么？’让我们打假，一查，这商标还没注册下来呢。” 
　　出版物公开出版，也没见不良影响 
　　安晓地从一寸厚的文件资料中抽出几份图片资料。憨态可掬的流氓兔成了少儿读物的主角，分别有少儿出版社、地震出版社、远方出版社三家出版过《流氓兔的故事》。 
　　“这就是最有力的证明。这些出版物都是以‘流氓兔’来称呼这只小兔子的。也没见这样的出版物给社会造成不良影响啊？如果流氓兔有什么撒刁、耍泼、施展流氓手段的行为，出版社就不会出版流氓兔的故事了，家长也不会买给小孩子看了。” 
　　商评委到底觉得流氓兔注册商标可能带来什么不良影响？ 
　　按照《中华人民共和国商标法》第一章第十条规定：“下列标志不得作为商标使用：(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”这是商评委将“流氓兔”一棒子打死的最重要的法律依据。 
　　安晓地觉得在这一点上是最委屈的：“商评委没有举出任何具体的实例来证明已经造成了不良影响，都是他想象的。《商标法》这则规定给了商评委很大的权利，就是什么东西都可以视为不良影响。有些词语确实有不良影响，比如小蜜、二奶，这肯定是不该注册的。对于流氓兔来说，他怎么有社会不良影响了？怎么诱导了？你诱导不诱导大家都这么叫，这是既成事实了。” 
　　商评委：流氓不是好词，流氓兔就不是好兔 
　　“不良影响”无需举证 
　　记者联系到此次案件的商评委委托人之一，同时也是商评委的工作人员。 
　　“你们媒体怎么看？”他首先这样反问记者。 
　　当记者问到商评委是怎样认定“流氓兔”注册为商标的不良影响时，他的回答也多少有点云山雾罩。“我们有裁文，还有答辩状，以及法院的判决书，我们的意见都在里面。不良影响的具体情况也是基于对案件的分析，判断出一个可能性就可以了。就好像我们认定近似商标，是否可能造成混淆一样，都是一种主观判断。这个证据不需要我们来举证。也就是说这仅是主观判断的问题。” 
　　他告诉记者他仅是应诉人，不是具体的审查员，在这种情况下，他不便做更多的法律解释。 
　　流氓兔是具有恶劣行为的特定主体 
　　在商评委的《驳回复审决议书》，商评委以《现代汉语词典》中对“流氓”的解释来认定“流氓兔”的形象。 
　　“流氓指放刁、撒泼、施展下流手段恶劣行为。‘流氓兔’就表面含义理解，显然是指具有上述行为的特定主体。虽然‘流氓’一词自古有之，而且每天出现于不同场合，但日常生活的贬义词的使用显然是出于某种特定情形的需要。商标则不然，商标法规定，有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的标志不得作为商标使用。” 
　　至于“流氓兔”作为商标的不良影响则仅限于以下陈述： 
　　“考虑到大众对‘流氓’一词的反感，以及带有‘流氓’字样的词汇作为商标一般不为传统理念下的社会公众接受的状况，以流氓兔作为商标使用，易产生不良影响。” 
　　到底流氓兔这个形象有多流氓？大众对流氓反感就意味着对流氓兔反感吗？ 
　　决议书中再无具体说明了。 
　　质疑：花花公子是贬义，为啥就能注册成流氓兔到底有多“流氓”？流氓兔有哪些“流氓行为”？ 
　　专商投资咨询有限公司的另一位商标代理人赵淑瑞认为：“流氓兔最初来自网上流传的flash动画。他有时候有点耍赖，有时候也会见义勇为。这只小兔子有着自以为是的性格，在弱者面前很强硬，在强者面前很软弱，这样的性格有点搞笑、搞怪、无厘头，也很可爱。” 
　　流氓兔之父金在仁在接受媒体采访时，自述流氓兔的名字(mashimaro)来自于棉花糖的英文marshmallow，意在小兔浑圆白胖的样子就像棉花糖一般。 
　　小兔的官方网站，可以看到金在仁创作的风靡一时的flash动画。 
　　小兔心眼不坏。当它的朋友小狗满心希望拿到一个桃子当圣诞礼物，打扮成圣诞兔的小兔屁股扭扭，把自己的屁股打扮成桃子的样子。 
　　小兔爱搞怪。跟熊家父子一起赏月时，原本花好月圆气氛浪漫，小兔看到月亮里的玉兔在捣药，便有模有样地拿起马桶棍捣起马桶来。 
　　小兔会变身。老是撅起圆屁股捣蛋的小兔，一转身就把它肥硕的屁股变成一只狗头，耍得猪警察团团转。 
　　这样看来，小兔最“流氓”的一面就是喜欢拿屁股当武器、把马桶棍当道具。“难道说这些有点另类的行为就是流氓行为？”赵淑瑞说。 
　　同是贬义，为何花花公子可以注册？ 
　　安晓地曾经在法庭上为他代理的“流氓兔”这样辩护：“为什么同为贬义词的花花公子可以注册商标成功，流氓兔就不行？何况流氓兔这个词不是贬义的。” 
　　中国政法大学民商法学副教授刘智慧回应说：“花花公子不像流氓那个词。花花公子反映一种状态，没有到达法律规定的最低底线，也许有人希望成为、有机会成为花花公子，因为那是一种有了经济背景后才有可能成为的一种人。但流氓不是这种情况。” 
　　中国人民大学法学院知识产权法教授刘春田的解释又是这样的：“花花公子有多种解释，比如好玩、寻花问柳，本身它(playboy)是一个名牌，这个词有点调侃的、轻松的意思。流氓这个字眼太不含蓄了。” 
　　两位法律界专家给出了不同的答案和理解。 
　　“mashimaro流氓兔”为何能过初审？ 
　　说起这件事，更让安晓地觉得可气。“我们没有注册成功，却发现浙江的一个人注册‘mashimaro流氓兔’通过了国家工商局的初审。”安晓地翻开工商局的《商标公告》，“如果公告三个月内，任何人没有异议，这个申请的商标就能注册成功了。幸亏我们发现了，不然会被他人抢注。” 
　　商标评审究竟是怎样的流程，为什么同一个名称有不同的命运？ 
　　一位熟悉商评委评审流程的商标代理人说：“商评委在审理一个案例的时候，会由3-5个人组成一个合议组，实际上大家都很忙，仅由一个审查员来主审。在合议会上，由这位主审人员介绍一些情况，其他人提出意见。实际上，如果主审人员没有看透案子或者他个人标准有误，这样就可能出现问题。” 
　　在刘智慧看来，问题的关键在于：“不同的审查员处于的不同历史背景中，对流氓兔认同的观念不同。这是一个主观判断的问题。” 
　　专家：是否判了流氓兔“思想罪” 
　　在流氓兔注册商标遇挫的过程中，可以看到，商评委的评审是建立在主观判断、缺乏有力的事实证明基础上的。这样的裁决是不是相当于给这只小兔子判了一个思想罪？ 
　　中国人民大学刘春田教授(以下简称刘)与记者作了以下讨论。 
　　是否诱导不良影响不宜一概而论 
　　青年周末(以下简称“青周”)：您个人认为流氓兔会诱导什么不良影响？ 
　　刘：我认为认识和判断是多元的。比较年轻、现代一些的人，可能会觉得无所谓。商标不过是一个记号，它在消费者眼中不过是一个记号，是传递和区别商品与服务来源的记号。执法和司法活动是人的活动，个性是不可避免的。这种个性必须局限在法律所允许的范围内。 
　　我个人觉得，流氓兔一词用于商标，起码是不雅的。问商标能诱导什么，是对商标功能的误解。商标本来就不具有其他诱导功能。我们总不能说，看见菜刀的图案就诱导杀人？面对流氓兔三个字的商标，每个人的感觉肯定不一样。 
　　判断不良影响无客观标准 
　　青周：商标法中所规定的不良影响是否有具体的标准？ 
　　刘：没有客观标准，也无法制定出客观标准。这由主管注册登记的部门决定。该部门的工作人员，他们受过专业训练，具有大体上感觉这个标准的专业认识水平。如果当事人和行政管理部门意见发生分歧，可以继续走司法程序。最后的结果是不是一定符合法律的标准，也是见仁见智。 
　　青周：依据民事法律原则，没有损害发生就不承担法律责任，在流氓兔没有产生这种损害的时候，这种审判结果是否不符合法律精神？是不是不够讲证据？ 
　　刘：这种判断是凭着审查员的经验，根据法律和公认的一般道德的理解做出的认定，它本身就是主观的，不需要证据。不同审查员的理解会随着社会生活的改变，有不同的判断。但是大体会找到基本相同的感觉。 
　　商标不注册也能用，必须符合法律 
　　青周：算不算给它定了一个思想罪？ 
　　刘：不算。审查工作的水平就体现在会不会带来这种后果，他的判断是可能性而不是现实性。就像专利的审查标准，有三性，新颖性是客观的、创造性是主观的、实用性是未知的，所以说判断是主观的。 
　　青周：对于仅限于可能的不良影响，能不能等到它产生实际不良影响时再拒绝它的注册？ 
　　刘：一个商标不一定要注册，不注册也可以使用，但不排除别人。如果你去申请，政府必然做一个审查，一些文字和图案是明显不能使用的。如果未注册商标违背商标法，不但禁止使用，还要课以相应的法律责任。

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